Novas tecnologias podem colocar problemas legais. Quão nova ela é em relação ao que já existe e, também em relação ao que já existe, em que medida ela se enquadra em conceitos jurídicos preexistentes – especialmente, se ela já se submete a aparatos regulatórios montados para regrar um mundo anterior. Um carro elétrico, por exemplo, ainda é um carro. Não existe dúvida quanto a ele se aplicarem as leis de trânsito. Um carro que é capaz de trafegar autonomamente, sem condutor humano, coloca problemas mais profundos: a lei de trânsito parece não dispensar um motorista humano. Além do mais, tanto o elétrico quanto o autônomo colocam em consideração uma série de outros questionamentos jurídicos, para além das leis de condução (o marco energético, a responsabilidade civil, para um e para outro, por exemplo).
Há tecnologias que são essencialmente novas em um sentido jurídico: não há lei prévia suficiente, conforme algum ponto de vista, ou em alguma medida. Isso, porém, não é simplesmente correto. Existem leis gerais que, em alguma medida, incidirão sobre a nova tecnologia (como as leis de propriedade, contrato etc.). O que ocorre é que novas tecnologias podem estressar o sistema jurídico preexistente se a elas se vinculam novos problemas.
Para novas tecnologias costuma haver, portanto, a dupla questão: qual lei tradicional se aplica e qual lei nova deve ser produzida.
Os anos de 1997 e 1996 trouxeram algumas ideias, nos Estados Unidos (com influência global), a tentar resolver essa questão. As posições vieram dos tribunais, propriamente, da Suprema Corte dos Estados Unidos, e da doutrina.
Em 1997, o tribunal norte-americano decidiu o caso Reno v. ACLU. Em consideração estava uma nova legislação que o Congresso dos Estados Unidos aprovou para regular o acesso de menores a determinados conteúdos. A lei foi considerada inconstitucional em parte. A decisão da corte aplicou uma lei antiga à nova tecnologia: a própria Constituição dos Estados Unidos. A questão constitucional é a mais relevante: por definição, uma nova tecnologia, por mais diversa do que já exista que seja, não está livre de uma conformidade constitucional. A Suprema Corte usou doutrinas tradicionais de liberdade de expressão para controlar o legislador ordinário. Contudo, o tribunal também destacou a diversidade da internet (o chamado então ciberespaço). A decisão fez distinção entre a nova tecnologia e as tradicionais de comunicação e fez a explícita ressalva: os contextos que justificaram a regulação da comunicação social (o “broadcast”) não se repetiam na nova rede.
A decisão do caso Reno ainda é relevante para a compreensão da proteção constitucional norte-americana para a internet. Um artigo escrito em 1996, contudo, tornou-se simplesmente obsoleto (como compreensões jurídicas, a exemplo das tecnologias, podem se mostrar). Era um artigo do doutrinador e juiz federal Frank Easterbrook. Em um esforço retórico que recorreu a uma maneira naturalmente disponível para se pensar o novo: a analogia. Easterbrook, porém, não foi buscar no universo tecnológico ou nas mídias tradicionais a medida de referência. Ele usou o exemplo do cavalo (que, em razão de sua domesticação e usos, pode, a rigor, ser considerado uma tecnologia). O que o autor quis dizer era que a internet não precisaria de leis específicas, como o cavalo não precisou. A internet não se destacaria como uma área jurídica autônoma (o nome do artigo era “Cyberspace and the Law of the Horse”, resultado de uma conferência).
Efetivamente, a internet viveu seu período inicial sem provocar maiores mudanças legislativas ou doutrinárias. A rigor, novas compreensões não precisam surgir de imediato – inclusive, por exigirem alguma vivência do novo, para o fim de poder compreendê-lo. O tempo, porém, pode ser relevante. O novo pode crescer e se consolidar durante um vácuo legal e a atividade de regular pode enfrentar o problema de ter de desfazer. No caso da decisão da Suprema Corte, a questão não era, além do mais, apenas de tempo. A constitucionalização controla o legislador, em seu interesse pela nova tecnologia. Ela formula, por definição, o futuro.
Há algo, entretanto, muito profundo em Easterbrook (ainda que possivelmente não pensado por ele como algo central). O juiz doutrinador não se opunha propriamente a uma nova legislação: ele discutia um estudo das regras da internet como um plano jurídico próprio. Efetivamente, a rede nunca será exatamente uma disciplina jurídica estanque. A questão não está apenas em seu nível de novidade. Muito para além disso, a internet não é uma tecnologia estanque. Ela está mais para um ambiente, o ambiente digital, e um leque infindável de aplicações e usos. Talvez, mais do que um cavalo, a analogia correta seja a de toda uma ecologia.
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