Propostas por empresas ou levadas por elas ao mercado, as tecnologias não ficam disponíveis aos usuários diretamente. Elas são titularizadas e exploradas economicamente por alguém e os usuários acedem a elas nos termos de sua relação com esses titulares da tecnologia. Nas tecnologias de comunicação, cuja funcionalidade é a de unir as partes em uma transmissão de informação, a exploração da tecnologia economicamente costuma tomar a forma de uma intermediação: o explorador do meio autoriza e sustenta a conversa entre alguém e outrem.
Nem sempre a tecnologia de comunicação se configura para funcionar a partir de um intermediário. Existem pessoas que falam através de seus próprios meios. Esse é o caso da mídia tradicional. Em regra, quem se vale da televisão, do rádio ou da imprensa para divulgar ideias são os titulares dos canais e dos meios.
Até a internet, havia uma relativa coincidência entre público e privado, meios próprios e intermediados. A comunicação tecnológica entre pessoas específicas era, em regra, privada e intermediada. Telefone e serviço postal moviam conversas privadas entre pessoas certas (o modelo base de conversa de um para um). A conversa de um para muitos era impulsionada pelos titulares dos meios de comunicação, que lançavam seu conteúdo para uma audiência passiva.
A internet trouxe novas dinâmicas. A conversa intermediada deixou de ser essencialmente aquela entre pessoas específicas. Plataformas conduzem conversas não apenas de um para um, um para alguns, muitos para muitos – ou variações diversas dessas composições. Elas alteram as regras de visibilidade da comunicação: ela pode ser encaminhada, repassada, copiada e objeto de outras tantas ações mais. Especialmente, elas permitem a funcionalidade de publicação como postagem, o conteúdo aberto a uma audiência indefinida ou relativamente aberta.
Com o conteúdo visível e maleável (de possível “manuseio” e “reuso” por diversos outros usuários), a internet trouxe um novo problema para os intermediários. Ao contrário do tradicional paradigma do telefone, os intermediários digitais conduzem conteúdo que “transborda”, que não se vincula a uma conversa particular. Há mais possibilidade para o conteúdo visível e ilícito.
Além do mais, a internet não apenas altera a engenharia da comunicação qualitativamente. Ela também mexe com os termos da expressão quantitativamente. Com ela, uma nova infinidade de pessoas pode falar abertamente. Há um excesso de comunicadores.
O Direito, nesse horizonte de excesso, pode seguir a tentação de armar o controle do debate no ponto em que ele afunila: no intermediário. Ele seria um “gatekeeper”, um controlador potencial da fala de seus usuários.
Essa questão se consolidou, efetivamente, apenas a partir de meados da década de 2010. Com mais vigor, decorrente de alguns problemas postos pelas redes sociais, a temática de regulação da internet passou a ser a discussão sobre a responsabilidade das plataformas. Contudo, a regra básica de responsabilidade dos intermediários surgiu ao tempo – no que chamamos, em outro post – da arqueologia legal da internet. A lei que foi objeto daquele caso de Reno v. ACLU tinha outros dispositivos para além dos que foram considerados pela Suprema Corte. Dentre eles, estava uma regra que se tornou provavelmente a norma legal mais famosa do mundo digital, a seção 230, que o CDA – Communications Decency Act of 1996 – deu a uma lei de 1934 dos Estados Unidos. A regra geral foi de imunidade para os intermediários digitais para o conteúdo publicado por terceiros, pelos usuários, em razão de sua neutralidade (o chamado porto seguro, ou “safe harbor”).
A regra de proteção dos intermediários fez sentido, não apenas em função da neutralidade necessária para a liberdade de expressão, como pela própria dimensão evolutiva da internet.
A despeito de, como mencionado antes, as tecnologias serem objeto de desenvolvimento por alguém e se difundirem a partir de sua oferta em um mercado, a internet se fundou em um modelo tecnológico essencialmente aberto e livre. O sistema de “empacotamento” de dados não foi lançado de modo proprietário. Essa ideia era essencial para a rede. Como infraestrutura descentralizada, ele deveria estar aberto a qualquer integração, à entrada de qualquer nova estrutura de acesso ou aplicação (a internet funciona em camadas abertas, dos terminais, dos acessos e das aplicações em um esboço mais simples).
A abertura essencial da internet quis dizer a imprevisibilidade quanto aos intermediários. Qualquer desenvolvedor pode impulsionar um novo uso, desde que baseado na transmissão de dados. Quando veio o CDA e sua seção 230, em 1996, ainda não havia aqueles que se transformaram nas maiores plataformas digitais, nem a economia da atenção. A regra de imunidade os antecedeu e os permitiu, em verdade. Apesar de ser uma regra nacional (norte-americana), era uma norma de dimensão global: a internet nasceu nos Estados Unidos e boa parte das empresas digitais eram americanas.
A questão da regra não se exaure em sua antecedência (uma primeira regra, a referência desde então). Ela vem com uma conexão constitucional: a neutralidade da rede coincide idealmente com a liberdade de expressão e com uma eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Curiosamente, os Estados Unidos, embora o espaço de maior proteção mundial para a liberdade de expressão, são uma jurisdição especialmente reticente a reconhecer essa eficácia (por lá, há a doutrina da ação estatal).
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